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      量刑情節

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      侯昌林律師
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      共同犯罪中罪行較重的主犯因法定從輕情節未判處死刑的,其他主犯能否適用死刑

      濟南刑事律師網摘】 關鍵詞:死刑,死緩,死刑辯護,死刑辯護律師
        一、基本案情[第1279 號案例]
        被告人高xx,男,1974 年 5 月 21 日出生。因涉嫌犯販賣、運輸毒品罪介紹賣淫罪,于 2015 年 1 月 7 日被逮捕。被告人楊xx,男,1968年 3 月 4 日出生。2005 年 1 月 12 日因犯挪用公款罪被判處有期徒刑十年,2010 年 4 月 9 日刑滿釋放。因涉嫌犯販賣運輸毒品罪,介紹賣淫罪,于 2015 年 1 月 7 日被逮捕。
        (同案被告人曾xx的身份情況和判刑情況略)
        浙江省溫州市人民檢察院以被告人高xx、楊xx、曾xx犯販賣、運輸毒品罪,介紹賣淫罪,向溫州市中級人民法院提起公訴。被告人高xx對起訴書指控的事實無辯解。其辯護人提出,高xx販賣的毒品數量在 500 克以內,且第二次購買的毒品全部被查獲,未給社會造成實質性危害;高xx參與販毒作用相對楊xx較小;現有證據僅能證實曾xx介紹賣淫 4 次,其中高xx接送 2 次;高xx系初犯、偶犯,歸案后如實供述自己的罪行,當庭自愿認罪,請求對高xx從輕處罰。
        溫州市中級人民法院經公開審理查明:2014 年 11 月中旬,被告人高xx與楊xx、曾xx經商議決定在浙江省溫州市鹿城區販毒,由楊xx負責向毒品上家姜雯靜(另案處理)購買毒品,高xx負貴銷售毒品,曾xx負責提供“冰妹”陪吸毒者吸毒和發生性關系。11 月 21 日,楊xx前往江西省南昌市向姜雯靜購得甲基苯丙胺(冰毒)970 克、甲基苯丙胺片劑(俗稱“麻古”)200 粒,運回溫州市后藏匿于浙商證券有限責任公司營業部的保安室內。后高xx陸續將毒品賣給他人,剩余的 84. 08 克甲基苯丙胺、13克甲基苯丙胺片劑后被公安人員查獲。其間,曾xx先后 6 次介紹付某某(女,未成年)等人陪吸毒者吸毒并發生性關系。后經曾xx請求,楊xx、高xx同意曾xx退出合伙。同年 12 月 2 日,楊xx、高xx一起乘坐曹某某駕駛的汽車前往南昌市向姜雯靜購買毒品。次日,楊xx和姜雯靜在南昌市廣州路華東建材市場附近廣場公廁旁進行毒品交易。交易完成后,楊xx、高xx乘坐.上述車輛返回溫州,在溫州市溫州西高速公路收費站處被公安人員抓獲,當場查獲 3 大包毒品疑似物及 104 顆毒品疑似物。經鑒定,該 3 大包毒品疑似物重2497.98 克,均檢出甲基苯丙胺,其中 1 000. 44克甲基苯丙胺的含量為 79. 0% ,499. 50 克甲基苯丙胺的含量為 80. 5% ,998. 04 克甲基苯丙胺的含量為 79.4%;104 顆毒品疑似物重 9.73 克,檢出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
        溫州市中級人民法院經審理認為,被告人高xx、楊xx、曾xx違反國家毒品管制法規,販賣、運輸毒品,其行為均已構成販賣、運輸毒品罪;高xx楊xx、曾xx多次介紹他人賣淫,其中介紹未成年人賣淫 4 次,情節嚴重,其行為又均已構成介紹賣淫罪,公訴機關指控的罪名成立。高xx在公安機關任協警期間與楊xx、曾xx相識,案發時雖已辭職離開公安機關但卻未將該情況告知楊、曾,楊、曾供述約定分成之時已考慮高xx協警的身份。此外,高xx負責銷售毒品,大量毒品經其手流人社會,行為積極,故高xx與楊xx的地位、作用基本相當。雖然高xx歸案后能夠如實供述主要犯罪事實,但不足以對其從輕處罰。楊xx曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰,在刑滿釋放后五年內又故意犯罪,系累犯,應依法從重處罰。楊xx歸案后協助公安機關抓獲毒品上家姜雯靜,有重大立功表現,且能夠如實供述主要犯罪事實,可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第一項、第三百五十九條第一款、第六十九條、第六十七條第三款第六十五條第一款第二十五條第款、第二十六條、第四十八條第五十七條第款第六十八條等規定,判決如下:
        1.被告人高xx犯販賣、運輸毒品罪,判處死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;犯介紹賣淫罪,判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣三千元;決定執行死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。
        2.被告人楊xx犯販賣運輸毒品罪,判處死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;犯介紹賣淫罪,判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣三千元;決定執行死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。
        一審宣判后,被告人高xx上訴提出,原判認定其在共同犯罪中的分工分成販毒數量等事實有誤,其銷售毒品數量應在 500 克以內,在共同犯罪中所起作用較楊xx要小,本案所涉毒品大部分未流人社會,應對其從輕處罰。其辯護人提出,楊xx在共同犯罪中所起的作用比高xx大;第一次販賣的毒品含量沒有經過鑒定,含量應該推定為非常低;高xx曾擔任過協警的身份不影響其在共同犯罪中的地位;原審量刑不平衡,應依法改判。被告人楊xx未提出上訴。
        浙江省高級人民法院經二審審理認為,被告人高xx等人的行為均已構成販賣、運輸毒品罪,介紹賣淫罪。高xx及其辯護人所提高xx販賣毒品數量應在 500 克以內在共同犯罪中作用相較楊xx小的上訴理由及辯護意見,與查明的事實不符,不予采信。雖然第一次購進的毒品沒有含量鑒定,但第二次購得的毒品含量達到 80% ,且兩次購進毒品均來源于上家姜雯靜,出庭檢察員基于毒品來源及銷售速度,提出第一批毒品質量較好,沒有鑒定不影響本案定罪量刑的意見可以成立。原判定罪準確,量刑適當,審判程序合法。裁定駁回上訴,維持原判。對高xx的死刑判決依法報請最高人民法院核準。
        最高人民法院經復核認為,被告人高xx伙同他人非法購買、銷售毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片劑,并使用交通工具運送,其行為已構成販賣、運輸毒品罪。高xx伙同他人介紹婦女賣淫,其行為又構成介紹賣淫罪。在共同犯罪中,高xx起主要作用,系主犯,應按照其所參與的全部犯罪處罰。高xx結伙販賣、運輸毒品數量大,罪行嚴重,還結伙多次介紹賣淫、介紹未成年人賣淫,情節嚴重應依法懲處。鑒于高xx在共同販賣、運輸毒品犯罪中所起作用略小于同案被告人楊xx,歸案后始終如實供述犯罪,能夠認罪悔罪,且涉案毒品大部分已查獲,未進步流人社會造成更嚴重危害,依法可不判處其死刑立即執行。高xx的辯護律師所提的部分辯護意見,有事實和法律依據,予以采納。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚,證據確實、充分,定罪準確,審判程序合法。裁定不核準高xx死刑,發回浙江省高級人民法院重新審判。
        浙江省高級人民法院經重新審判,于 2017 年 5 月 8 日判處被告人高xx死刑,緩期二年執行。
        二、主要問題
        1.如何準確區分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用?
        2.在作用相對較大的主犯因具有法定從寬情節而未判處死刑的情況下,對其他主犯能否適用死刑?
        三、裁判理由
        (一)要從預謀、出資、分配利潤、購買和出售毒品等多個角度準確區分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用準確區分行為人在共同犯罪中的地位、作用,是審理共同犯罪案件中一個非常重要的問題,因為共同犯罪中的地位、作用直接決定罪責輕重,而罪責輕重直接影響刑罰適用。刑法第二十六條和第二十七條分別規定了主犯從犯及其處罰原則,即對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯,的全部罪行處罰;對組織、領導犯罪集團的首要分子以外的其他主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰;對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。共同犯罪案件中一般情況下有主犯、從犯之分,有的案件中則可能出現兩名以上主犯的情形。兩名以上主犯由于所處地位和所實施的犯罪行為并不完全相同,其主觀惡性、人身危險性也往往存在差別,故其在共同犯罪中的作用大小及罪行嚴重程度并不完全相同,判處的刑罰自然也會有區別。實踐中,販賣、運輸毒品共同犯罪案件往往有多人參與,從起意販毒、糾集人員到籌集毒資、聯系毒品上家、商談交易數量和價格、確定交易地點,再到支付毒資、接取毒品、運送毒品、保管毒品、銷售毒品、收取毒贓、掌管賬目、利潤分成,涉及眾多環節。各共同犯罪人的參與程度以及所實施的具體行為也多種多樣,有的參與部分環節,有的全程參與,有的幕后指揮,有的直接實施,等等。此外,出于趨利避害和僥幸心理,各共同犯罪人尤其是多名主犯對自已及其他人在毒品犯罪中具體行為的供述往往不盡一致。因此,準確區分各共同犯罪人尤其是多名主犯在共同犯罪中所處地位和所起作用是實踐中比較疑難、復雜的問題,對此必須審慎地分析判斷。
        具體到本案,被告人高xx和楊xx均積極參與了兩宗販賣、運輸毒品犯罪,在共同犯罪中均起主要作用,均系主犯。鑒于涉案甲基苯丙胺總量為 3000 余克,已達到適用死刑的數量標準,進一步區分二人罪貴大小對準確量刑尤其是準確適用死刑至關重要。由于高xx、楊xx、曾xx對部分情節的供述不盡一致,加大了區分的難度,這便需要細致梳理,認真比對。首先,從犯罪預謀階段來看,雖然根據三人的供述無法準確認定是高xx還是楊xx最先提議販毒及販毒利潤到底如何分成,但可以認定高xx和楊xx積極與曾xx共謀、商定利潤分成及楊xx負責購進毒品、高xx負責銷售毒品等事實。在此階段,高xx和楊xx的地位作用基本相當。其次,從犯罪實行階段來看,根據在案證據可以認定,在第一次販賣、運輸毒品過程中,楊xx主動聯系毒品上家、提供全部購毒款、親自前往江西省南昌市購得毒品、將毒品運回浙江省溫州市并保管毒品、掌控毒贓,高xx則按照事先分工為主銷售毒品。在第二次販賣、運輸毒品過程中,楊xx和高xx分別提供了部分購毒款、一同乘坐曹某某駕駛的汽車前往南昌市購毒并運回溫州市。其中,楊xx出資最多,還聯系毒品上家、雇用曹某某駕車、直接與毒品上家交易毒品,高xx介紹他人出資并與曹某某駕車接應前去交易毒品的楊xx。相比較而言,在第次犯罪中,楊xx所起作用明顯大于高xx;在第二次犯罪中,楊xx所起作用也略大于高xx。據此可以認定,高xx在全案中所起作用相對小于楊xx。一、二審法院以高xx負貴銷售毒品且大量毒品經其手流人社會為由,認定其與楊xx地位、作用基本相當,是不夠準確的。而這正是最高人民法院不核準高xx死刑的主要理由。
        (二)在毒品共同犯罪中作用相對較大的主犯因具有法定從寬情節而未判處死刑的,對其他罪責相對較小的主犯不應“升格”判處死刑司法實踐中經常遇到這樣的情形,毒品共同犯罪中的某主犯的罪行極其嚴重,依法應當判處死刑,但因其具有自首或者立功等法定從寬處罰情節,法院對其從寬判處死級期執行,而另一名主犯所犯罪行亦很嚴重,但其在共同犯罪中所起作用略小于前者,對其能否判處死刑立即執行?本案就屬于這種情形。被告人高xx與楊xx販賣、運輸毒品數量大,已超過適用死刑的毒品數量標準。二人在共同犯罪中均起主要作用,均系主犯,且二人積極預謀并籌集毒資,主動向毒品上家約購毒品,并前往上家所在地購買毒品,相對于毒品上家而言,對促成毒品交易起到了更大作用,楊xx又系累犯,可以說二人均屬罪行極其嚴重。那么,本案能否同時判處兩名被告人死刑,或者應當對哪一名被告人適用死刑?這就需要立足案情本身,根據罪責刑相適應原則作出穩妥裁判。
        2015 年印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)規定:“毒品共同犯罪的死刑適用應當與該案的毒品數量、社會危害及被告人的犯罪情節、主觀惡性、人身危險性相適應。涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準,依法應當適用死刑的,要盡量區分主犯間的罪責大小,一般只對其中罪責最大的一名主犯判處死刑?!备鶕@一規定,毒品共同犯罪的死刑適用要嚴格貫徹罪責刑相適應原則,涉案毒品的數量不同,毒品犯罪造成的社會危害不同,適用死刑的具體情況也有所區別。對于販賣、運輸毒品共同犯罪中有兩名以上主犯,涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準的,應當全面考察各主犯在共同犯罪中實際發揮作用的差別,般只選擇其中罪責最大的名主犯依法判處死刑;即便兩名以上主犯均具有法定從重處罰情節,也要充分比較主觀惡性和人身危險性方面的差異,同時判處二人死刑應當特別慎重。換言之,即便同為罪行極其嚴重且依法可以判處死刑的主犯,也要注意區分彼此之間罪責大小,進一一步區分出罪行最為嚴重者,并非一律判處死刑立即執行,更不能在罪責最為嚴重的主犯沒有被判處死刑的情況下,對罪責稍次的主犯“升格"適用死刑。
        根據以上分析,本案毒品數量近 3500 克,以目前實際掌握的死刑數量標準,不宜判處二人死刑立即執行。被告人楊xx歸案后對公安機關抓獲毒品上家起到了一定協助作用,一審法院認定其行為構成重大立功,并考慮其能夠如實供述主要犯罪事實,依法對其判處死刑,緩期二年執行。在此情況下,是否要判處被告人高xx死刑呢?答案是否定的,主要理由在于:其一,楊xx在販賣、運輸毒品共同犯罪中所起作用大于高xx,系罪行最為嚴重的主犯,又系累犯,論罪應依法判處死刑。在楊xx因具有重大立功表現這一法定從寬處罰情節而未被判處死刑的情況下,不宜對罪貴稍次的主犯高xx“升格”判處死刑立即執行,否則,就違反了《武漢會議紀要》的相關規定。其二,毒品數量是毒品犯罪案件量刑的重要情節,但不是唯一情節,在考慮是否適用死刑時,更不能只強調毒品數量,忽視其他情節,而應當綜合考慮毒品數量、犯罪情節等各種因素。高xx販賣、運輸毒品數量確實已經超過適用死刑的數量標準,但其并非罪行最嚴重的主犯,也不具有法定或者重大酌定從重處罰情節,而且從歸案到復核提訊,始終如實供認犯罪,有悔罪表現,對公安機關抓獲參與出資購買第二宗毒品的共同作案人起到積極作用。其三,第二宗毒品已全部被公安機關查獲,未進一步流入社會造成嚴重危害,此情節在量刑時亦需酌情考慮。
        綜上,最高人民法院根據毒品犯罪的死刑政策和罪責刑相適應原則,依法未予核準被告人高xx死刑,將案件發回浙江省高級人民法院重新審判。
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