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      量刑情節

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      侯昌林律師
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      一審未采納檢察院緩刑建議二審被抗訴后改判更重刑罰

      濟南刑事律師網摘】 關鍵詞:量刑建議,加重處罰
        實際看,1)量刑問題一直非常重要。在很多案件中,當事人可能不關注定什么罪,但會很在乎如何量刑。2)量刑相對于定罪更為復雜。不僅要充分依據事實、法律,還要綜合考量情理、價值、效果等多個因素。3)量刑問題易被忽視和低估。重定罪、輕量刑的現象在一定程度上存在,憑感覺、經驗的估堆量刑情況仍較為突出。誠如周光權教授所言,“在認罪認罰程序一路高歌猛進的過程中,更應對量刑的復雜性保持警醒”。
        典型案例:余金平交通肇事抗訴二審改判案
        北京市第一中級人民法院
        刑事判決書
       ?。?019)京01刑終628號
        抗訴機關:北京市門頭溝區人民檢察院。
        上訴人(原審被告人):余金平,男,37歲(1982年3月6日出生),漢族,出生地江西省黎川縣,大學文化,中國中鐵股份有限公司總部紀委綜合室工作人員,住北京市門頭溝區,戶籍所在地北京市海淀區。因涉嫌犯交通肇事罪于2019年6月6日被北京市公安局門頭溝分局刑事拘留,6月18日被逮捕;同年7月23日被北京市門頭溝區人民檢察院取保候審,9月11日被北京市門頭溝區人民法院逮捕;現羈押于北京市門頭溝區看守所。
        北京市門頭溝區人民法院審理北京市門頭溝區人民檢察院指控原審被告人余金平犯交通肇事罪一案,于2019年9月11日作出(2019)京0109刑初138號刑事判決。在法定期限內,原公訴機關北京市門頭溝區人民檢察院向本院提出抗訴,原審被告人余金平不服提出上訴。本院于2019年10月24日立案受理,依法組成合議庭并于當日通知北京市人民檢察院第一分院查閱案卷。北京市人民檢察院第一分院于11月21日閱卷完畢,并向本院移送支持抗訴意見書。本院于2019年12月9日公開開庭審理了本案,北京市人民檢察院第一分院指派檢察員潘雪晴及代理檢察員邱爽出庭履行職務,上訴人余金平及其辯護人趙崇民到庭參加訴訟。經本院審判委員會討論決定,本案現已審理終結。
        北京市門頭溝區人民法院判決認定:
        2019年6月5日21時許,被告人余金平酒后駕駛白色豐田牌小型普通客車(車牌號為×××)由南向北行駛至北京市門頭溝區河堤路1公里處時,車輛前部右側撞到被害人宋某致其死亡,撞人后余金平駕車逃逸。經北京民生物證科學司法鑒定所鑒定,被害人宋某為顱腦損傷合并創傷性休克死亡。經北京市公安局門頭溝分局交通支隊認定,被告人余金平發生事故時系酒后駕車,且駕車逃逸,負事故全部責任。
        2019年6月6日5時許,被告人余金平到公安機關自動投案,如實供述了自己的罪行。2019年6月17日,被告人余金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項經濟損失共計人民幣160萬元,獲得了被害人近親屬的諒解。
        另查,被告人余金平案發前系中國中鐵股份有限公司總部紀檢干部。案發當晚其酒后駕車從海淀區五棵松附近回門頭溝區居住地時發生交通事故。交通肇事后,其駕車逃逸,擦拭車身血跡,回現場觀望,之后逃離。2019年6月6日5時30分許,被告人余金平經呼吸式酒精檢測,血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。
        北京市門頭溝區人民法院認定上述事實的證據有:被告人余金平的供述,證人楊某、王某、孫某、何某、李某的證言,道路交通事故現場勘查筆錄、現場圖、現場圖補充說明及照片,酒精檢驗單,道路交通事故調查報告,司法鑒定意見書,道路交通事故認定書,居民死亡醫學證明書,居民死亡殯葬證,受案登記表,“122”報警臺事故電話記錄表,車輛信息查詢單,機動車行駛證、駕駛證,道路交通事故經濟賠償執行憑證,入賬匯款業務憑單,和解協議書、諒解書,視頻資料,工作說明,戶籍證明,到案經過等。
        根據以上事實及證據,北京市門頭溝區人民法院認為,被告人余金平違反交通運輸管理法規,酒后駕駛機動車,因而發生重大事故,致一人死亡,并負事故全部責任,且在肇事后逃逸,其行為已構成交通肇事罪,應依法懲處。被告人余金平作為一名紀檢干部,本應嚴格要求自己,其明知酒后不能駕車,但仍酒后駕車從海淀區回門頭溝區住所,且在發生交通事故后逃逸,特別是逃逸后擦拭車身血跡,回現場附近觀望后仍逃離,意圖逃避法律追究,表明其主觀惡性較大,判處緩刑不足以懲戒犯罪,因此對于公訴機關判處緩刑的量刑建議,該院不予采納。鑒于被告人余金平自動投案,到案后如實供述犯罪事實,可認定為自首,依法減輕處罰;其系初犯,案發后其家屬積極賠償被害人家屬經濟損失,得到被害人家屬諒解,可酌情從輕處罰。據此,北京市門頭溝區人民法院判決:被告人余金平犯交通肇事罪,判處有期徒刑二年。
        北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴意見是:原判量刑錯誤。主要理由如下:
        1.本案不屬于法定改判情形,一審法院改判屬程序違法
        余金平自愿認罪認罰,并在辯護人的見證下簽署具結書,同意該院提出的有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議,且其犯罪情節較輕、認罪悔罪態度好,沒有再犯罪的危險,宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響,符合緩刑的適用條件,因而該院提出的量刑建議不屬于明顯不當,不屬于量刑畸輕畸重影響公正審判的情形。一審法院在無法定理由情況下予以改判,既不符合刑事訴訟法的規定,也不符合認罪認罰從寬制度的規定和精神,屬于程序違法。
        2.一審法院不采納量刑建議的理由不能成立
        第一,一審法院以余金平系紀檢干部為由對其從重處罰沒有法律依據。根據中國中鐵股份有限公司出具的工作證明,余金平擔任該公司總部高級經理,在紀檢部門的辦公室工作,負責撰寫領導講話、工作總結、籌備會議等事宜,不參與紀檢案件的辦理,不屬于紀檢干部,且余金平是否具有紀檢干部身份與其交通肇事犯罪行為無關,該主體身份并非法律、司法解釋規定的法定或酌定從重量刑情節。
        第二,一審法院在事實認定時已將酒后駕車和肇事后逃逸作為加重的犯罪情節予以評價,在量刑時再作為量刑情節予以從重處罰,屬于對同一情節的重復評價。余金平酒后駕車系認定其構成交通肇事全部責任的主要理由;本案并無證據證實其在事故發生時即知道自己撞了人,按照存疑有利于被告人的原則,應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞了人,之后擦拭血跡并回現場觀望,后因害怕受到法律追究而離開屬于為逃避法律追究的逃逸行為,該逃逸行為屬于加重情節,已適用升格法定刑。
        第三,一審法院認為余金平主觀惡性較大并不準確。本案屬過失犯罪,主觀惡性本就比一般的故意犯罪更低,且余金平在案發次日凌晨主動投案自首,到案后始終如實供述,真誠認罪悔罪,并積極主動一次性賠償被害人母親各項經濟損失人民幣160萬元,獲得被害人母親諒解,以上可以反映出其主觀惡性較小。
        3.余金平符合適用緩刑條件,該院提出的量刑建議適當
        第一,余金平可能被判處三年以下有期徒刑。余金平交通肇事致一人死亡后逃逸,法定刑為三年以上七年以下有期徒刑,但其具有自首、積極賠償并取得被害人近親屬諒解、自愿認罪認罰等從輕、減輕處罰情節,因而可能被判處三年以下有期徒刑。
        第二,余金平犯罪情節較輕。余金平酒后駕車交通肇事屬過失犯罪,在肇事后逃逸但又在數小時后投案自首,投案自首時間距離案發時間短,主觀惡性較小,犯罪情節較輕。
        第三,余金平認罪悔罪態度好,沒有再犯罪危險,宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響。余金平系偶犯、初犯、過失犯,一貫遵紀守法表現良好,并在家屬的協助下積極主動一次性賠償被害人家屬人民幣160萬元,獲得被害人家屬諒解,宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響。
        4.一審法院對于類似案件曾判處緩刑,對本案判處實刑屬同案不同判
        對于交通肇事致人死亡后逃逸,被告人真誠悔罪、積極賠償、認罪認罰的案件,全國各地均有適用緩刑的判例。2018年12月,一審法院曾對一件與本案案情相似、量刑情節相同、案發時間相近的率某交通肇事案適用了緩刑,而對本案卻判處實刑,屬同案不同判。
        北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見是:
        原判量刑確有錯誤,北京市門頭溝區人民檢察院提出抗訴正確,應予支持,建議本院予以改判。主要理由如下:
        1.余金平符合適用緩刑的條件
        余金平酒后駕車交通肇事屬過失犯罪,主觀惡性小,犯罪情節較輕;余金平具有諸多法定、酌定從輕、減輕量刑情節,可能被判處三年以下有期徒刑;余金平認罪悔罪態度好,沒有再犯罪的危險,宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
        2.門頭溝區人民檢察院提出的量刑建議適當,一審法院不采納量刑建議無法定理由
        本案系認罪認罰案件,證明余金平犯交通肇事罪的證據確實、充分,經審理認定的罪名與起訴指控的罪名一致,不符合刑事訴訟法第二百零一條第一款列舉的前四種情形,門頭溝區人民檢察院提出的量刑建議不屬于明顯不當,也不屬于量刑畸輕畸重影響公正審判的情形。
        3.一審法院曾判處類似案件的被告人緩刑,本案判處實刑屬同案不同判
        全國多地有交通肇事致人死亡后逃逸,后真誠悔過、積極賠償、認罪認罰被判處緩刑的判例。2018年12月,一審法院對一件相似案件作出過緩刑判決。本案與該案案情相似、量刑情節相同、案發時間相近,一審法院作出一例實刑、一例緩刑的判決屬同案不同判,應予糾正。
        4.對余金平宣告緩刑更符合訴訟經濟原則,也能取得更好的社會效果
        余金平兩度被羈押,已經深刻感受和體驗到痛苦和煎熬,對其宣告緩刑能達到教育挽救目的,更符合訴訟經濟原則。同時,在余金平被羈押后,其妻子既要工作又要照顧年幼孩子,家庭生活存在巨大困難,對其宣告緩刑能取得更好社會效果。
        上訴人余金平的上訴請求是:撤銷一審判決,改判適用緩刑。主要理由如下:
        1.原判認定其主觀惡性較大,判處緩刑不足以懲戒犯罪,屬于認定事實不清,證據不足。
        2.原判量刑過重,適用法律錯誤,違反罪刑相適應原則。其行為屬過失犯罪,性質不嚴重,情節較輕,且其在犯罪后投案自首、積極賠償160萬元并取得被害人家屬諒解、自愿認罪認罰,沒有再犯罪危險,宣告緩刑對所居住社區不會產生重大不良影響,原公訴機關的量刑建議與辯護人的量刑請求均是適用緩刑。
        3.發生事故時其沒有意識到撞人,只是感覺車軋到馬路牙子,震了一下。當時驚慌失措,離開事故現場時沒有逃避法律追究的意圖。
        辯護人的主要辯護意見是:原判有期徒刑二年的量刑較重,請求改判兩年以下有期徒刑并適用緩刑。主要理由如下:
        1.余金平的行為構成一般的交通肇事罪,不屬于“交通肇事后逃逸”情形
        事發當時,余金平沒有意識到發生了交通事故;余金平在地下車庫發現車上存在血跡時才意識到可能撞人,因而其不確知發生事故而離開現場的行為,不屬于肇事后逃逸;余金平投案自首,說明其不具有逃避法律追究的目的。
        2.余金平符合適用緩刑的條件
        余金平沒有逃逸情節,犯罪情節較輕,行為性質不嚴重;余金平確有悔罪表現,沒有再犯罪的危險,且宣告緩刑對其所居住的社區不產生重大不良影響。
        3.一審判決不適用緩刑沒有法律依據
        一審判決以余金平身份為紀檢干部、在交通肇事后逃逸、意圖逃避法律追究、主觀惡性較大為由,對其不判處緩刑,沒有法律依據。
        經二審審理查明:
        上訴人余金平系中國中鐵股份有限公司總部紀委綜合室工作人員。2019年6月5日18時許,余金平與朋友王某、何某、孫某一起前往北京市海淀區五棵松附近池記串吧聚餐,期間喝了四兩左右42度汾酒。20時30分左右聚餐結束,余金平步行離開。
        21時02分39秒,余金平步行到達單位。21時04分35秒,余金平駕駛自己所有的車牌號為×××的白色豐田牌小型普通客車駛離單位內部停車場。21時28分37秒,余金平駕車由南向北行駛至北京市門頭溝區河堤路1公里處,在行車道內持續向右偏離并進入人行道,后車輛右前方撞擊被害人宋某,致宋某身體騰空砸向車輛前機器蓋和前擋風玻璃,后再次騰空并向右前方連續翻滾直至落地,終致宋某當場因顱腦損傷合并創傷性休克死亡。后余金平駕車撞擊道路右側護墻,校正行車方向回歸行車道,未停車并駛離現場。
        21時33分30秒,余金平駕車進入其居住地北京市門頭溝區永定鎮龍興南二路中國鐵建梧桐苑7號院2號樓地下車庫。21時33分53秒,余金平停車熄火并繞車查看車身,發現車輛右前部損壞嚴重,右前門附近有斑狀血跡。21時34分27秒,余金平返回駕駛室,取出毛巾并擦拭車身血跡。21時35分25秒,余金平擦拭車身完畢,攜帶毛巾走出地下車庫,并將毛巾拋棄至地庫出口通道右側墻上。21時36分50秒,余金平離開小區步行前往現場。6月6日0時55分40秒,余金平進入北京大福汗天堂美容有限公司的足療店,4時59分離開該足療店。5時左右,余金平前往北京市公安局門頭溝分局交通支隊投案。5時30分,余金平接受呼氣式酒精檢測,血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。6時12分,余金平接受血液酒精檢驗,但未檢出酒精。
        6月5日21時39分,路人楊某發現該事故后電話報警。后北京市公安局門頭溝分局交通支隊民警前往現場,并于22時30分開始勘查現場,確定肇事車輛系車牌號為×××的白色豐田牌小型普通客車,且該車在事故發生后駛離現場?,F場道路東側人行道臺階處留有輪胎撞擊后形成的挫印,被害人倒在前方道路護墻之上的人行便道且已死亡。被害人頭部距離肇事車輛右前輪在地面形成的挫劃痕跡起點約26.2米,留有被害人血跡的燈桿距離肇事車輛右前輪在地面形成的挫劃痕跡起點約15米,燈桿上布滿血跡且血跡最高點距地面3.49米。此外,現場還遺有肇事車輛的前標志牌及右前大燈罩碎片。
        6月6日1時25分,民警在余金平居住地的地下車庫查獲×××的白色豐田牌小型普通客車,并勘查現場提取物證。該車右前機器蓋大面積凹陷,右側前擋風玻璃大面積粉碎性裂痕、右前輪胎及輪轂有撞擊痕跡,右側車身有多處血跡(部分血跡已被擦除)、車標脫落。
        北京市公安局門頭溝分局交通支隊認定,余金平駕駛小型普通客車上道路行駛時未確保安全的交通違法過錯行為致使事故發生,與本起道路交通事故的發生有因果關系,是事故發生的全部原因;余金平發生事故時系酒后駕車,因其駕車逃逸,導致發生事故時體內酒精含量閾值無法查證;宋某無與本起道路交通事故發生有因果關系的交通違法過錯行為。據此確定,余金平為全部責任,宋某無責任。
        6月17日,余金平在妻子李旭的協助下與被害人宋某的母親李某達成和解協議,李旭代為賠償并實際支付李某各項經濟損失共計人民幣160萬元,李某出具《諒解書》,對余金平的行為表示諒解。
        認定上述事實的證據有一審當庭出示的下列證據:(具體略)
        對于上述證據,檢察員、上訴人及辯護人在二審庭審中明確表示不需要重復宣讀或出示,并表示對證據的合法性、客觀性及關聯性均無異議。對此,合議庭經評議予以確認。
        在二審庭審中,余金平當庭供述:他是在2018年8月份調到單位紀委綜合室工作,負責日常協調與撰寫材料。案發當天他喝了四兩酒,平時喝七八兩沒有問題。案發當時他意識恍惚,沒有意識到撞人,感覺車的右前輪輪胎震動了一下,感覺是車軋到了馬路牙子,但沒有下車看。他把車開進地下車庫后,看到車上有點點斑斑的血跡,右前燈撞得比較厲害。他意識到可能撞人了,也可能撞到其他物體了,不確定是撞人。他用抹布抹了血跡,就往現場跑。到了現場以后發現有很多圍觀人群,聽有人議論說撞死人了。當時他心里有點亂,不敢面對家人,于是離開了現場。第二天5點左右,他主動到達交通隊投案,當時沒有人跟他說公安機關在找他。案發當天是陰天,視線不是很好?,F場有路燈,他打開了車燈。他平時不戴眼鏡,視力是1.2左右。
        對于余金平的上述當庭供述,檢察員及辯護人并未提出異議,合議庭經評議予以確認。
        二審庭審中,檢察員、上訴人及辯護人對于余金平酒后駕駛機動車發生事故致一人死亡的事實并無異議。綜合抗訴意見、支持抗訴意見、上訴理由及辯護意見,合議庭認為本案爭議的焦點在于應否對余金平適用緩刑,并圍繞該焦點,抗辯各方與一審法院在逃逸情節的評價及緩刑適用的條件等多方面存在分歧,對此,逐一評判如下:
       ?。ㄒ唬╆P于抗辯爭議問題的具體評述
        1.關于余金平案發時是否明知發生交通事故且撞人的問題
        抗訴機關認為本案并無證據證實余金平在事故發生時即知道自己撞了人,按照存疑有利于被告人的原則,應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞人;上訴人認為發生事故時自己沒有意識到撞人;辯護人則認為余金平在事發當時沒有意識到發生交通事故,而是在將車輛停在地下車庫發現車上有血跡時才意識到可能撞人。
        對此,合議庭經評議認為,第一,從現場道路環境看,本案雖然案發時間為21時28分,但現場道路平坦,路燈照明正常,路面視線良好,肇事車輛前燈正常開啟,現場沒有影響余金平行車視線的環境、天氣等因素。
        第二,從現場物證痕跡看,被害人落地后頭部距余金平所駕車輛右前輪撞擊人行道臺階形成的挫劃痕跡26.2米,現場路邊燈桿上血跡最高點距地面3.49米,且肇事車輛右前大燈罩損壞、前部右側機器蓋大面積凹陷及右側擋風玻璃大面積粉碎性裂痕,證明被害人遭受撞擊時力度非常之大,且被害人與肇事車輛前機器蓋、前擋風玻璃的撞擊及隨后的騰空連續翻滾均發生在余金平視線范圍之內。
        第三,從被害人身體情況及現場監控情況看,被害人身高1.75米,發育正常,營養中等。其在被肇事車輛撞擊后身體騰空,并伴隨肇事車輛的前行在空中連續向前翻滾,最終落在前方26.2米的人行便道上。被害人被撞擊后的上述運動軌跡處于余金平的視線范圍之內。
        第四,從上訴人自身情況看,余金平當庭供稱自己視力正常,不用佩戴近視眼鏡,案發前雖曾飲酒但并未處于醉酒狀態,意識清晰,能夠有效控制自己身體?,F場監控錄像也顯示,余金平在撞人后并未剎車,且能準確及時校正行車方向,回歸行車道繼續行駛。
        上述證據足以證明,雖然余金平在事故發生前有可能因注意力不集中等自身因素導致對撞人缺乏清楚的認知,但在撞人之后,其并未停車,車亦未失控,而是校正行車方向繼續駕駛,正常駛回小區車庫并查驗車輛。上述一系列行為表明,余金平始終處于清醒自控的狀態,結合被害人的身高、體重及在被車輛撞擊后身體騰空,砸在車輛前機器蓋及前擋風玻璃上的情況,以及被害人隨著車輛的運動在空中連續翻滾并最終落到前方26.2米處的客觀事實看,余金平作為視力正常、并未醉酒、熟悉路況且駕齡較長的司機,在路況及照明良好的情況下,被害人近在咫尺,其對于駕車撞人這一事實應是完全明知的。在此情況下,其始終辯稱事故發生時自己不知道撞人,只感覺車軋到馬路牙子,這與本案客觀證據明顯不符。
        因此,抗訴機關及上訴人所提余金平在事故發生時不明知撞人的意見不能成立,辯護人所提余金平在事發當時沒有意識到發生交通事故的意見更與客觀事實及證據不符,不能成立。
        2.關于余金平的行為是否構成自首的問題
        一審法院認定余金平自動投案,到案后如實供述犯罪事實,可認定為自首??乖V機關、支持抗訴機關及上訴人、辯護人也均認為余金平的行為構成自首。
        對此,合議庭經評議認為,根據我國刑法相關規定,自首是指犯罪嫌疑人自動投案,并如實交代自己的主要犯罪事實。在交通肇事案件中,主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。對于駕駛機動車肇事致人死亡的案件而言,行為人在事故發生時駕車撞擊的是人還是物屬關鍵性的主要犯罪事實,應屬犯罪嫌疑人投案后必須如實供述的內容。本案中,根據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定,余金平在事故發生時對于撞人這一事實是明知的。其在自動投案后始終對這一關鍵事實不能如實供述,因而屬未能如實供述主要犯罪事實,故其行為不能被認定為自首。
        因此,一審法院認定余金平具有自首情節并據此對其減輕處罰有誤,二審應予糾正??乖V機關、支持抗訴機關及上訴人、辯護人的該項意見不能成立。
        3.關于余金平的行為是否構成交通運輸肇事后逃逸的問題
        上訴人在二審中提出其離開事故現場沒有逃避法律追究的意圖;辯護人認為余金平的行為不屬于“交通肇事后逃逸”情形,且余金平的投案行為也說明其不具有逃避法律追究的目的。
        對此,合議庭經評議認為,《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規定:“在道路上發生交通事故,車輛駕駛人應當立即停車,保護現場;造成人身傷亡的,車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員,并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”?!吨腥A人民共和國刑法》第一百三十三條中“交通運輸肇事后逃逸”指的是在發生交通事故后,為逃避法律追究而逃跑的行為。
        第一,余金平在案發前五年即取得駕駛證,應當知道車輛駕駛人在發生交通事故后的法定義務?,F場勘查筆錄及照片顯示現場并未遺留剎車痕跡,現場監控錄像也顯示肇事車輛在事故發生后并未停車。余金平在明知發生交通事故且已撞人的情況下駕車離開現場,該客觀行為直接反映其在逃離現場時主觀上存在逃避法律追究的意圖。
        第二、余金平本人在偵查階段曾穩定供稱,自己案發后逃離現場系因在出事故前半小時剛喝酒,害怕受到法律懲罰。
        第三,余金平雖在案發后自動投案,但并不能據此認為其逃離現場時不具有逃避法律追究的目的。余金平在明知發生交通事故且已撞人的情況下卻逃離現場,該行為已構成交通運輸肇事后逃逸的情節。其在案發8小時后的投案行為,只能反映其具有一定的認罪悔罪態度,而不能改變其逃離現場所持有的逃避法律追究目的。
        因此,余金平的行為構成交通運輸肇事后逃逸情節,上訴人在二審中的辯解不能成立;辯護人的該項辯護意見明顯缺乏法律依據,亦不能成立。
        4.關于對交通運輸肇事后逃逸情節的評價問題
        抗訴機關認為,交通運輸肇事后逃逸行為屬于加重情節,一審法院在事實認定時已作為加重的犯罪情節做出了評價,且已因此升格法定刑,在量刑時不應再作為量刑情節予以從重處罰,否則屬于對同一情節的重復評價。辯護人認為余金平的行為構成一般的交通肇事罪。
        對此,合議庭經評議認為,第一,余金平交通運輸肇事后逃逸,因而該行為構成交通肇事罪的加重犯而非基本犯。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條及《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第(一)項及第三條規定,余金平違反交通運輸管理法規,駕駛機動車發生重大事故,致一人死亡,并負事故全部責任,該行為已經構成交通肇事罪。鑒于其在肇事后逃逸,對其應當在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰。因此,辯護人有關余金平的行為構成一般的交通肇事罪的意見不能成立。
        第二、一審法院并未將交通運輸肇事后逃逸情節二次評價為從重處罰情節。余金平對于事故負全部責任并非基于交通肇事后逃逸,本案中的逃逸行為屬于法定的加重情節而非入罪情節,故不存在二次評價的問題。因此,抗訴機關有關一審法院在量刑時將交通運輸肇事后逃逸情節二次評價為從重處罰情節的意見不能成立。
        第三,一審法院將余金平肇事后逃逸作為不適用緩刑的理由之一,并不違反禁止重復評價原則。一審法院確實將余金平“在發生交通事故后逃逸,特別是逃逸后擦拭車身血跡,回現場附近觀望后仍逃離,意圖逃避法律追究”作為不應對其適用緩刑的理由,但是否適用緩刑并非具體刑罰的裁量,而系刑罰執行方式的選擇。一審法院在將交通運輸肇事后逃逸評價為法定刑加重情節的同時,再評價為不適用緩刑的理由,并不屬于對同一情節的重復評價。因此,抗訴機關有關一審法院對交通肇事后逃逸情節存在重復評價的意見不能成立。
        5.關于對酒后駕駛機動車情節的評價問題
        抗訴機關認為,余金平酒后駕車系認定其構成交通肇事全部責任的主要理由,已在事實認定時作為加重的犯罪情節做出了評價,不應在量刑時再作為量刑情節予以從重處罰,否則便屬于對同一情節的重復評價。
        對此,合議庭經評議認為,第一,余金平酒后駕車并非是認定其承擔交通事故全部責任的理由。北京市公安局門頭溝分局交通支隊出具的《道路交通事故認定書》及《道路交通事故調查報告》均認定,余金平駕駛小型普通客車上道路行駛時未確保安全的交通違法過錯行為致使事故發生,與本起道路交通事故的發生有因果關系,是事故發生的全部原因。余金平發生事故時確系酒后駕車,但這并非是認定其承擔交通事故全部責任的理由,而只是因其駕車逃逸進而導致發生事故時其體內酒精含量閾值無法查證而已。即便不存在酒后駕駛及逃逸行為,余金平也應承擔本起事故全部責任,也構成交通肇事罪。因此,抗訴機關有關余金平酒后駕車系認定其構成交通肇事全部責任主要理由的意見不能成立。
        第二,一審法院在事實認定時并未將酒后駕車作為加重的量刑情節作出評價。因余金平本次肇事致一人死亡且負全部責任,根據最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第(一)項及第三條之規定,余金平系因其具有交通肇事后逃逸情節而非因酒后駕車情節才導致法定刑升格。因此,抗訴機關有關一審法院在事實認定時已將酒后駕車作為加重的犯罪情節做出評價的意見不能成立。
        第三,一審法院在裁判理由中僅將余金平酒后駕車情節作為不宜對其適用緩刑的理由評價一次,未曾評價為量刑情節并對其從重處罰,一審判決并不存在重復評價問題。因此,抗訴機關有關一審判決對酒后駕車情節存在重復評價的意見不能成立。
        第四,一審法院未將酒后駕車作為量刑情節予以評價并據此對余金平從重處罰有誤。在交通肇事犯罪中,酒后駕駛機動車輛應屬于從重處罰情節,可以增加基準刑。一審法院在已查明余金平交通肇事時系酒后駕駛機動車的情況下,卻未據此在量刑時對余金平予以從重處罰,量刑不當。對此,二審應予糾正。
        6.關于對余金平身份的評價問題
        抗訴機關認為余金平系中國中鐵股份有限公司總部高級經理,在紀檢部門辦公室工作,不參與紀檢案件辦理,不屬于紀檢干部,且該身份與交通肇事犯罪行為無關,并非法律、司法解釋規定的法定或酌定從重處罰情節,一審法院以此作為從重處罰理由沒有法律依據。辯護人也認為一審法院將余金平具有紀檢干部身份作為不適用緩刑的理由不能成立。
        對此,合議庭經評議認為,第一,無論余金平在中國中鐵股份有限公司紀委部門具體從事辦公室文字工作還是紀檢案件辦理,其從事的都是紀律檢查工作,其本人對自己工作崗位的性質、職責與工作內容非常清楚。一審法院認定余金平系紀檢干部并無不當。
        第二,一審法院的判決理由僅將余金平作為紀檢干部未嚴格要求自己及知法犯法,作為不采納原公訴機關判處緩刑的量刑建議的理由,而并未作為從重處罰的理由。是否適用緩刑只是刑罰執行方式的選擇,而非對刑罰種類或者刑期長短的調整,不存在刑罰孰輕孰重的問題。因此,抗訴機關對一審法院判決理由的理解不能成立。
        第三,余金平的紀檢干部身份與其本次交通肇事犯罪行為本身確實不存在因果關系,但該特殊身份卻系評估應否對其適用緩刑的重要考量因素。法院在評估適用刑罰執行方式時,不僅要考慮到個案本身的罪責刑相一致問題,還要考慮到個案判決對社會公眾的價值導向問題。就本案而言,余金平作為紀檢工作人員,本身應比普通公民更加嚴格要求自己,更加模范遵守法律法規。法院在評估對余金平是否適用緩刑時,應該充分考慮到本案判決對于社會公眾嚴格遵守道路交通安全法規、高度尊重生命價值、充分信任司法公正的積極正面導向。一審法院將余金平系紀檢干部作為對其不適用緩刑的理由之一,并無不當。因此,抗訴機關及辯護人的該項意見不能成立。
        7.關于對主觀惡性的評價問題
        抗訴機關認為本案系過失犯罪,余金平投案自首,真誠悔過,積極主動一次性賠償160萬元,獲得被害人母親的諒解,以上均可反映其主觀惡性較??;支持抗訴機關亦認為,余金平酒后駕車交通肇事屬過失犯罪,主觀惡性??;上訴人及辯護人也均認為余金平的主觀惡性較小。
        對此,合議庭經評議認為,第一,對余金平主觀惡性的評價對象應確定為其犯罪過程中的主觀心理,而非其案發8小時后的投案行為及案發11天后的賠償并獲得諒解行為。一般而言,犯罪人的主觀惡性主要體現在其罪過心理,通常指犯罪主體對自己行為及社會危害性所持的心理態度。余金平在案發后確實投案,且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬并取得諒解,但這些均應屬于認罪悔罪的評價對象,而非主觀惡性的評價對象。
        第二,雖然過失犯罪中行為人的主觀惡性通常小于故意犯罪的行為人,但也并非一概而論且僅系相對而言。交通肇事犯罪雖為過失犯罪,但作為危害公共安全犯罪,其犯罪對象為不特定多數人的生命、健康與重大公私財產安全,主觀惡性整體要重于一般的過失犯罪??乖V機關及支持抗訴機關以本案系過失犯罪為由認為余金平主觀惡性較小的意見,不能成立。
        第三,余金平作為富有駕駛經驗的駕駛人員,在飲酒后長距離駕車,明知發生事故撞人卻不停車保護現場,給公安機關的偵查取證造成障礙;不搶救傷者卻駕車逃離,置被害人傷亡于不顧。一審法院據此認定其主觀惡性較大,并無不當。
        因此,抗訴機關、支持抗訴機關及上訴人、辯護人有關余金平主觀惡性較小的意見不能成立。
        8.關于對犯罪情節的評價問題
        抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人均認為余金平本次犯罪系過失犯罪,因而犯罪情節較輕。
        對此,合議庭經評議認為,第一,雖然過失犯罪的情節一般要輕于故意犯罪,但主觀罪過并非判斷犯罪情節輕重的唯一標準。
        第二,根據刑法第一百三十三條有關“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑”的規定,“交通運輸肇事后逃逸”即屬交通肇事犯罪中情節特別惡劣的一種,刑法在罪狀中對此予以特別明示并據此升格法定刑幅度。本案中,余金平的行為屬典型的交通運輸肇事后逃逸行為,因而依法應被評價為情節特別惡劣。
        第三,余金平除具有前述交通運輸肇事后逃逸這一特別惡劣情節之外,還存在飲酒后駕駛機動車這一情節。
        因此,余金平的行為應被綜合評價為犯罪情節特別惡劣,而非犯罪情節較輕??乖V機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人有關余金平本次犯罪系過失犯罪,因而犯罪情節較輕的意見不能成立。
       ?。ǘ╆P于抗辯爭議焦點的綜合評述
        1.關于一審法院作出與原公訴機關量刑建議不同的判決是否屬于程序違法問題
        抗訴機關認為一審法院在無法定理由的情況下改判認罪認罰案件的量刑建議,屬程序違法。
        對此,合議庭經評議認為,《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條第二款規定:人民法院經審理認為量刑建議明顯不當,人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的,人民法院應當依法作出判決。本案中,一審法院經審理認為原公訴機關適用緩刑的量刑建議明顯不當,并建議調整量刑建議,后在原公訴機關堅持不調整量刑建議的情況下,依法作出本案判決。一審法院的審判程序符合刑事訴訟法的規定,并無違法之處,抗訴機關的該項意見不能成立。
        2.關于余金平是否符合適用緩刑的條件及原公訴機關的量刑建議是否適當的問題
        抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人均認為余金平符合適用緩刑條件,且原公訴機關的量刑建議適當。
        對此,合議庭經評議認為,《中華人民共和國刑法》第七十二條規定,適用緩刑應當符合四個條件,即犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響。本案中,雖然余金平確有悔罪表現,沒有再犯罪的危險且宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響,但綜合其酒后駕駛機動車長距離行駛,交通肇事致一人當場死亡且負事故全部責任,明知撞人卻為逃避法律追究而逃離現場,置他人生命于不顧,可以認定其犯罪情節特別惡劣而非較輕,因而余金平不符合適用緩刑的條件,法院不應對其適用緩刑。原公訴機關適用緩刑的量刑建議明顯不當,一審法院未采納該量刑建議正確合法。因此,抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人的該項意見均不能成立。
        3.關于一審法院對余金平判處實刑是否屬于同案不同判問題
        抗訴機關及支持抗訴機關均認為,一審法院曾對具有類似情節的率某交通肇事案判處了緩刑,而對本案判處實刑屬同案不同判。
        對此,合議庭經評議認為,第一,本案與率某交通肇事案存在諸多差異。兩案雖在酒后駕車、交通肇事致一人死亡、肇事后逃逸及賠償諒解等方面確有一定的相似性,但也在被告人是否存在救助行為、是否立即逃離現場及是否具有自首情節等方面存在較大差異,因而兩案不能構成同案,本案裁判亦不屬于同案不同判。
        第二,法院在對個案裁量刑罰及決定刑罰執行方式時,一般應當與類案裁判規則保持一致。合議庭經檢索北京市類案確認,交通肇事逃逸類案件的類案裁判規則是交通肇事致人死亡,負事故全部責任而逃逸的,不適用緩刑;交通運輸肇事后逃逸,具有自首、積極賠償等情節而予以從輕處罰的,慎重適用緩刑。率某交通肇事案只是個案而非類案,具體判決不能代表類案裁判規則。
        第三,法院在對個案量刑時必須遵守罪責刑相適應原則。本案中,余金平在明知發生交通事故及撞人后逃離事故現場,依法應當在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。其雖然在案發后積極賠償并取得被害人親屬諒解,但經濟賠償屬其法定義務;其雖然在案發后自動投案,但投案時距離事故發生已近8小時,此時肇事車輛已被查獲,現場勘查已經完成,物證痕跡已經提取,因而其投案僅能反映其具有一定的認罪悔罪態度,而對于案件偵破的價值極為有限,亦不具有救治傷者的價值。在不具有自首情節且未考慮酒后駕駛機動車這一從重處罰情節的情況下,本案如比照率某交通肇事案,對其大幅從輕或者減輕處罰并適用緩刑,將與余金平犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度不相適應。
        綜上,抗訴機關及支持抗訴機關的該項意見不能成立。
        4.關于對余金平宣告緩刑能否取得更好社會效果問題
        支持抗訴機關提出,余金平兩度被羈押,已經深刻感受和體驗到痛苦和煎熬,對其宣告緩刑能達到教育挽救目的,更符合訴訟經濟原則。同時,在余金平被羈押后,其妻子既要工作又要照顧年幼孩子,家庭存在巨大困難,對其宣告緩刑能取得更好社會效果。
        對此,合議庭經評議認為,第一,法院在個案裁判時首先考慮的是本案裁判是否公平公正,能否確保罪責刑相適應,同時也要考慮判決的社會價值導向?!吨腥A人民共和國道路交通安全法》第七十條明確將發生交通事故后立即停車、保護現場、搶救傷員、迅速報警規定為車輛駕駛人的法定義務?!吨腥A人民共和國刑法》第一百三十三條將交通運輸肇事后逃逸作為特別惡劣情節予以明示并作為法定刑幅度升格要件。上述立法體現的價值精神在于,交通運輸肇事后逃逸行為因為既增加公安機關的執法難度,還可能造成被害人因得不到及時救助而死亡等一系列嚴重后果,給被害人及其親屬帶來沉重的經濟和精神負擔,因而為維護國家法律尊嚴和社會公平正義,保護社會公眾的生命健康和財產安全,司法機關應對該類行為予以嚴懲,不能做出與道路交通安全法、刑法及社會公平正義價值觀相反的裁判。
        第二,經濟賠償金額、獲得諒解與宣告緩刑之間不存在直接法律關系。賠償被害人親屬因犯罪而遭受的經濟損失,是被告人應負的法律責任。余金平在偵查階段就在家人的協助下向被害人親屬賠償各項經濟損失總計人民幣160萬元,并獲得被害人親屬諒解,對此可以作為余金平認罪悔罪的一種表現,并在具體量刑時予以體現。賠償與諒解是裁量刑罰時應該考慮的因素,但不是唯一因素。具體的刑罰要根據犯罪的事實、性質、情節以及對于社會的危害程度來確定。
        第三,余金平本人因犯罪被羈押而感受到痛苦與煎熬,余金平的家庭因其被羈押而出現困難,我們對此非常理解與同情,但在法律與情感之間出現沖突并無法兼顧時,司法不能擅自突破法律的規制而一味的強調同情。如果拋開犯罪的事實、性質與具體犯罪情節,而只考慮賠錢、諒解和家庭困難即突破法律明確規定和類案裁判規則作出判決,則容易引發社會公眾對裁判本身的質疑。
        因此,支持抗訴機關的該項意見不能成立。
       ?。ㄈ╆P于本案的定罪量刑
        本院認為,上訴人余金平違反交通運輸管理法規,駕駛機動車發生重大事故,致一人死亡,并負事故全部責任,且在肇事后逃逸,其行為已構成交通肇事罪,依法應予懲處。余金平因在交通運輸肇事后逃逸,依法應對其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰。鑒于余金平在發生本次交通事故前飲酒,屬酒后駕駛機動車輛,據此應對其酌予從重處罰。其在案發后自動投案,認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬并取得諒解,據此可對其酌予從輕處罰。北京市門頭溝區人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院有關原判量刑錯誤并應對余金平適用緩刑的意見均不能成立,本院均不予采納;上訴人余金平所提應對其改判適用緩刑的理由及其辯護人所提原判量刑過重,請求改判兩年以下有期徒刑并適用緩刑的意見均缺乏法律依據,本院均不予采納。原審人民法院根據余金平犯罪的事實、犯罪的性質、情節以及對于社會的危害程度所作出的判決,認定余金平犯交通肇事罪的事實清楚,證據確實、充分,定罪正確,審判程序合法,但認定余金平的行為構成自首并據此對其減輕處罰,以及認定余金平酒后駕駛機動車卻并未據此對其從重處罰不當,本院一并予以糾正。據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項,《中華人民共和國刑法》第六十一條、第一百三十三條及最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第(一)項、第三條之規定,判決如下:
        一、駁回北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴及余金平的上訴;
        二、撤銷北京市門頭溝區人民法院(2019)京0109刑初138號刑事判決;
        三、上訴人余金平犯交通肇事罪,判處有期徒刑三年六個月。
       ?。ㄐ唐趶呐袥Q執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2019年9月11日起至2023年1月23日止。)
        本判決為終審判決。
        審判人員
        審判長周軍
        審判員周維平
        審判員相陽
        裁判日期
        二〇一九年十二月三十日
        書記員
        書記員王婧妍
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